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二级人力资源管理师教材内容:劳务派遣用工管理

来源:考试在线2014-08-15 在线模考考试题库

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  由于法律的国家性、普遍性,以及劳动关系在现实生活中通常表现为劳动法律关系,是劳动关系的现实状态,故人们在运用劳动关系的概念时.一般对劳动关系 与劳动法律关系并不加以严格的区分,如“建立或解除劳动关系、劳动关系的运行、劳动关系的调整”等,其中的劳动关系既是指劳动关系,又是指劳动法律关系。
  (三)事实劳动关系
  1.事实劳动关系的含义
  事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或 无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的内部劳动规则,获得用人单位支付的劳动报酬等是构 成事实劳动关系的基本要素。《劳动合同法》规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系 自用工之日起建立”。也就是说,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系的义务之一是订立书面的劳动合 同,该合同也是证明劳动关系存在的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同,只要存在用工行为,该用人单位与劳动者之间就已经建立了劳动 关系,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有法律规定的权利。事实劳动关系与劳动关系相比较只是缺少了一个形式要件——书面劳动合同。
  2.事实劳动关系形成的原因
   (1)不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系。从实践中看,不订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种:一种是自始未订立书面劳动合同:另 一种是原劳动合同期满,用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同,但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原 因。在《劳动合同法》施行前的审理劳动合同争议中,相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案,或者不受理,或者认定为无效,因此导致许多 劳动者的权益得不到保护。
  (2)无效劳动合同而形成事实劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系,虽然也订立了劳动合同,但是劳动合同的构成要件、相关条款缺乏或者违法,事实上成为无效合同,双方依照这一合同规定建立劳动关系而形成事实劳动关系。
   (3)双重劳动关系而形成事实劳动关系。双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系是一个劳动者具有双重身份并参 与两个劳动关系,它既可表现为两个法定的劳动关系同时存在,也可表现为一个法定的劳动关系与一个事实劳动关系并存。双重劳动关系在现实生活中大量存在。 如:职工下岗或停薪留职到另一单位工作,或同时从事其他兼职工作等。在双重劳动关系下,一般都有一个正式挂靠单位,通常并不提供经常性或稳定性劳动,但可 以领取最低工资,享受社会保险待遇。对于双重劳动关系来说,如果第二个劳动关系发生争议申请仲裁或诉至法院.经常存在着劳动关系还是劳务关系确认的难题。 当事人双方依照劳动法所能享有的权益很难得到全面的保障。
  (4)以其他合同形式替代劳动合同而形成事实劳动关系。在劳动者实际给付劳动而与 用人单位建立劳动关系时,并未订立书面的劳动合同,但是在其他合同中零散地规定了劳动者的权利、义务条款,比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中一般性地 规定了劳动者的使用、安置和待遇等问题,从而形成事实劳动关系等。
  3.关于事实劳动关系的法律规定
  事实劳动关系的提出与劳动 关系运行的特点有着直接的联系,劳动者的劳动力一旦被消费,劳动付出即转化为产品或服务,就不能收回。即使劳动合同无效,也不可能像其他民事合同无效那样 以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理,否则对于劳动者来说是不公平的。因此,只能适用事实劳动关系的理论与政策来处理大量存在的事实劳动关系问题。
  我国劳动立法就是对事实劳动关系给予了规范。例如《劳动法》第九十八条规定:“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立 劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”第一次在正式文件中提出事实劳动关系这一概念的是《关于贯彻执行(中华人 民共和国劳动法)若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)。该文第十七条规定:“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不 订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发 [1995]223号)的规定进行赔偿。”此外,该文第二条还规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成 为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”第八十二条规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳 动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关 系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)对确立劳动关系做出了如下规定:(1)用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的。 劳动关系成立:①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事 用人单位安排的有报酬的劳动;③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。(2)用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭 证:①工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;②用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;⑧劳 动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;④考勤记录;⑤其他劳动者的证言等。其中,①③④项的有关凭证由用人单位负举证责任。(3) 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包 方承担用工主体责任。

  

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